La predisposizione del bando

La lezione avente ad oggetto “la predisposizione del bando” ha visto avvicendarsi gli interventi degli avvocati Vincenzo Latorraca, Mariano Fazio e Gianluca Cavalieri.

Dapprima, l’avv. Latorraca ha rilevato come la natura giuridica del bando di gara sia controversa: secondo la concezione privatistica, infatti, il bando si configurerebbe come un’offerta al pubblico ovvero come un invito ad offrire; secondo la concezione pubblicistica, invece, il bando è un tipico atto amministrativo, volto a dare inizio e a regolare la fase procedimentale diretta alla stipula di un contratto.

Nell’ambito della c.d. concezione pubblicistica si contrappongono, peraltro, due opposti indirizzi giurisprudenziali. Per il primo, il bando è assimilabile ad un atto amministrativo; per il secondo, invece, ad esso va riconosciuta la particolare qualificazione di atto normativo.

Secondo quest’ultima impostazione, esso si configura come lex specialis della procedura ad evidenza pubblica, da cui discende l’importante implicazione secondo cui le prescrizioni del bando di gara non vincolano solo i concorrenti, ma anche l’Amministrazione, la quale non dispone, quindi, di margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione.

Si è poi parlato di novità.

In primis “le consultazioni di mercato”, istituto introdotto con il codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016), sul quale, tuttavia, sono state sollevate forti perplessità.

Sul piano pratico, infatti, potrebbe tradursi nella messa a disposizione dei concorrenti del know how dell’operatore chiamato alla consultazione.

Ulteriori perplessità sono state sollevate con riferimento alla necessità della “delibera a contrattare” prevista dall’art. 32 del Codice dei contratti pubblici.

L’atto con cui l’Amministrazione aggiudicatrice decreta o determina di contrarre è atto endoprocedimentale, di regola inidoneo a fondare in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato, il cui scopo è rintracciabile nella corretta assunzione di impegni di spesa nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti nell’ambito interno dell’amministrazione stessa (cfr.TAR Campania, Napoli, Sez.I, 07.03.2012, n.1160).

Conseguentemente, la delibera a contrattare, non avendo rilevanza esterna, non può essere impugnata direttamente.

Successivamente, ci si è soffermati sul ruolo di ANAC: l’art. 71 del codice prevede la predisposizione di bandi tipo (bando n. 1/2017 e n. 2/2018) dai quali, per discostarsene, occorre idonea motivazione.

L’avv. Mariano Fazio e l’avv. Gianluca Cavalieri hanno invece affrontato casi pratici, trattati dalla giurisprudenza delineando lo stato dell’arte con l’attento esame delle pronunce sugli argomenti trattati.

Tra le altre, sono state segnalate recenti pronunce del Consiglio di Stato in materia di principio di tassatività delle cause di esclusione (CdS n. 726/2017), di consultazioni preliminari (CdS n. 3032/2014) e di avvisi di preinformazione (CdS n. 6908/2006).