Autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art. 36 bis co. 4 d.P.R. 380/2001: rapporto con l’art. 167 co. 4 lett. a) D. Lgs. 42/2004 e tolleranze costruttive

Il D.L. 69/2024 (cd. Decreto Salva Casa) conv. in L. 24 luglio 2024, n. 105 ha introdotto nel Testo Unico dell’Edilizia (d.P.R. 380/2001) una nuova ipotesi di sanatoria edilizia, che trova applicazione in presenza di «interventi realizzati in parziale difformità [dal permesso di costruire o dalla segnalazione certificata di inizio attività] e di variazioni essenziali».

La fattispecie, disciplinata con il nuovo art. 36-bis, è finalizzata ad ampliare la platea degli abusi sanabili, segnatamente quelli realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica. Tale ipotesi, disciplinata al comma 4, pone tuttavia una problematica particolarmente delicata, che riguarda il rapporto con la disciplina della tutela paesaggistica di cui all’art. 167 co. 4 d.lgs. 42/2004.

Il nuovo art. 36-bis d.P.R. 380/2001 consente, difatti, di attivare il procedimento di sanatoria anche nel caso in cui gli interventi abusivi «abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati». Ipotesi, questa, che al contrario risulta esclusa dall’art. 167 co. 4 lett. a) D. Lgs. 42/2004, il quale limita la possibilità di sanatoria paesaggistica ai soli casi in cui le opere realizzate in assenza o difformità dall’autorizzazione «non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati».

Si tratta, pertanto, di chiarire quale disposizione possa trovare concreta applicazione nella prassi.

In attesa che si formi un orientamento giurisprudenziale che faccia luce sul punto, una possibile linea interpretativa da seguire è quella indicata dalla Circolare del Ministero della Cultura del 2 aprile 2025, secondo cui l’antinomia tra le due norme «è solo apparente e può essere risolta applicando il criterio cronologico della successione delle leggi nel tempo» (ciò nel rispetto del disposto di cui all’art. 183 D. Lgs. 42/2004) con la conseguenza che «si può ritenere che la disposizione di cui all’art. 36-bis trovi piena applicazione, stante il criterio cronologico, anche in mancanza di un richiamo derogatorio dell’art. 167, comma 4, del Codice dei BCP al suo interno. Il divieto di rilascio in sanatoria dell’autorizzazione paesaggistica non esclude, infatti, che il legislatore possa introdurre, per legge e in via generale, limitate ipotesi in cui sia possibile accertare ex post la compatibilità paesaggistica di un intervento».

Restano comunque fermi i principi sanzionatori e di rimessa in pristino disciplinati dall’art. 167 in caso di valutazione negativa da parte dell’Autorità competente al rilascio ex post dell’autorizzazione in sanatoria.

Tale direzione sembra confermata anche dal Consiglio di Stato, che, in relazione al potenziale conflitto tra le due discipline, si esprime come segue: «il comma 5-bis [dell’art. 36-bis d.P.R. 380/2001] consentendo l’accertamento di conformità anche per interventi eseguiti in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica sulla base del previo parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, peraltro anche in caso di lavori che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati, sembrerebbe avere di fatto ampliato le previsioni di cui all’art. 167, ma delegando (nuovamente) al parere la valutazione di compatibilità paesaggistica, e dunque un giudizio di merito che, ove negativo, implicherà la demolizione, in luogo della sanzione pecuniaria» (Cons. Stato, Sez. V, del 4 novembre 2024, n. 8722).

Inoltre, in una recente pronuncia, lo stesso Consiglio di Stato afferma che: «il comma 4 dell’art. 36-bis del D.p.r. n. 380/2001, introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera h) del D.L. 29 maggio 2024, n. 69, ha fatto venir meno il divieto assoluto di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica, imponendo all’autorità preposta alla tutela del vincolo, anche in caso di creazione abusiva di superfici utili, di esprimere il proprio parere vincolante»; circostanza questa che dà origine ad un vero e proprio «diritto ad ottenere una valutazione specifica e concreta in merito alla sanabilità dell’intervento» (Cons. Stato, Sez. VII, 19 marzo 2025, n. 2269).

Naturalmente, è opportuno evidenziare che la citata circolare ministeriale, in quanto atto amministrativo avente mera efficacia interna, non presenta carattere vincolante, con la conseguenza che il Giudice chiamato a pronunciarsi su di una fattispecie concreta ben potrebbe discostarsi dalla linea ivi indicata.

Un nodo ulteriore riguarda, poi, il rapporto con l’art. 34-bis d.P.R. 380/2001, che disciplina le cd. tolleranze costruttive, ossia quegli scostamenti minimi e fisiologici in tema di altezze, distacchi, cubature, superfici coperte e ogni altro parametro rispetto al progetto assentito, che non costituiscono violazioni edilizie ai sensi di legge.

Premesso che, anche con riferimento a tale norma, il Decreto Salva Casa ha apportato rilevanti modifiche, occorre da subito specificare che, secondo le Linee guida ministeriali di accompagnamento al Decreto stesso, tali tolleranze trovano applicazione anche per gli immobili ubicati in aree vincolate.

Sul punto la giurisprudenza reperita, segnatamente il TAR Campania, nel richiamare alcune pronunce di rilievo (in particolare, Corte Costituzionale, 28 gennaio 2022, n. 24) precisa che: «il regime delle tolleranze costruttive, a differenza di quello delle tolleranze esecutive (disciplinato dal successivo comma 2 dell’art. 34-bis), gode di un’estensione generalizzata e si applica anche agli immobili (…) sottoposti a vincolo paesaggistico» (TAR Campania, sez. III – Napoli, del 18 luglio 2024, n. 4305).

Deve peraltro ritenersi che, se per gli interventi eseguiti entro il 24 maggio 2024 è previsto un margine di tolleranza che va dal 2% «delle misure previste nel titolo abilitativo per le unità immobiliari con superficie utile superiore ai 500 metri quadrati» fino al 6% di tali misure «per le unità immobiliari con superficie inferiore ai 60 metri quadrati», per quelli eseguiti successivamente a tale data permane unicamente la tolleranza costruttiva del 2%. In ogni caso, tali percentuali vanno calcolate tenendo conto delle singole unità immobiliari, come confermato anche dalla giurisprudenza (si veda ancora TAR Campania, sez. III – Napoli, del 18 luglio 2024, n. 4305).

Occorre evidenziare, tuttavia, che la norma in questione attiene unicamente alla conformità dell’opera sotto il profilo urbanistico-edilizio e non anche rispetto ai rapporti tra privati.

Sul punto si è recentemente espressa la Suprema Corte di Cassazione (Sez. II, sentenza del 23 luglio 2025, n. 20807), precisando che: «In base al comma 2-ter dell’abrogato art. 34 D.P.R. n. 380 del 2001, rubricato “Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire”, “[…] non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 percento delle misure progettuali”, norma che è stata sostanzialmente riprodotta dall’art. 34-bis, comma 1, dello stesso D.P.R., riguardante le “tolleranze costruttive”, il quale attualmente prevede che “il mancato rispetto dell’altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari non costituisce violazione edilizia se contenuto entro il limite del 2 per cento delle misure previste nel titolo abilitativo”. dal loro chiaro tenore letterale e dalla stessa collocazione sistematica si ricava che le citate disposizioni attengono al profilo della conformità dell’opera alla normativa edilizia vigente, ai fini dell’eventuale applicazione delle sanzioni previste dalla legge, e sono pertanto destinate a trovare applicazione esclusivamente nei rapporti fra il privato costruttore e la pubblica amministrazione, non anche in quelli fra soggetti privati».

Ciò significa, in buona sostanza, che il regime di favore in materia di tolleranze costruttive trova applicazione solamente nell’ambito dei rapporti di natura pubblicistica, con la conseguenza che, ove la difformità sia contenuta entro il margine del 2%, deve escludersi l’applicazione di sanzioni amministrative. Al contrario, tale disciplina non può essere invocata nei rapporti tra privati: qualora la difformità, ancorché contenuta entro i suddetti parametri, determini la violazione delle norme civilistiche in materia di distanze legali (artt. 873 ss. c.c.), è, dunque, fatta salva la possibilità per il privato di agire per la riduzione in pristino mediante demolizione o arretramento dell’opera.