Corso contratti pubblici (7° lez.): novita’ sull’accesso alle informazioni pubbliche

Il settimo incontro, in materia di accesso alle informazioni pubbliche, ha visto avvicendarsi gli interventi dell’avv. Lorenzo Spallino e dell’avv. Lidia Consonni, la quale ha aperto i lavori evocando la nota immagine, cara a Filippo Turati, della Pubblica Amministrazione “casa di vetro”, all’interno della quale tutto è costantemente visibile. Visibilità volta a garantire un controllo dell’attività amministrativa.

A quasi trent’anni dall’entrata in vigore della Legge 7 agosto 1990, n. 241 il rapporto tra i cittadini e l’amministrazione si è notevolmente modificato, grazie anche ad un intervento, a più riprese, del legislatore volto ad assicurare sempre un maggior tasso di trasparenza dell’attività amministrativa.

Trasparenza e non pubblicità: la differenza è di non poco conto. Infatti, potrebbe verificarsi il caso in cui vi sia pubblicità, ma non trasparenza (es. il provvedimento è incomprensibile, ma è reso pubblico).

Nel corso dell’intervento si è parlato dell’accesso agli atti c.d. tradizionale, ai sensi dell’art. 22 della Legge 241/90, il quale consiste nella possibilità per gli interessati di richiedere, di prendere visione ed, eventualmente, ottenere copia dei documenti amministrativi “al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale”.

La legittimità all’accesso agli atti è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse diretto, concreto e attuale per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi.

In forza del DPR 352/92 sono previsti due modalità di accesso: l’accesso informale e l’accesso formale.

L’accesso informale si esercita mediante richiesta, anche verbale, all’ufficio dell’amministrazione competente a formare l’atto conclusivo del procedimento o che lo deterrà stabilmente.

L’accesso formale può sempre essere esercitato attraverso un’istanza motivata e avente certe caratteristiche e richiede, se del caso, che sia comunicata ai controinteressati.

Gli strumenti di tutela per il cittadino, qualora sia negato a quest’ultimo il proprio diritto di accesso devono essere individuati in rimedi stragiudiziali (difensore civico) e in rimedi giudiziali (art. 116 cpa).

In via giudiziale, il cittadino non può limitarsi a chiedere l’esibizione: egli dovrà anzitutto domandare l’annullamento del diniego o del silenzio (silenzio significativo – silenzio diniego) nonché il rilascio del documento.

A tal proposito, ci si domanda se trattasi di giudizio sull’atto o sul rapporto. La questione è stata oggetto di recente giurisprudenza, la quale si è espressa in termini di giudizio sul rapporto. Condividendo tale impostazione il Giudice potrà giungere allo stesso risultato dell’Amministrazione, non concentrandosi solo sulla legittimità dell’atto, ma esaminando tutto il rapporto.

Si è poi osservata la relazione tra il diritto di accesso documentale, il diritto di accesso civico previsto dal D.lgs. 33/2013 e il diritto di accesso generalizzato introdotto con D.lgs. 97/2016.

Il D.lgs. 97/2016 ha modificato l’accesso civico ai dati e documenti pubblici, prevedendo, altresì, il c.d. accesso generalizzato, simile ma non sovrapponibile al Freedom of Information Act (FOIA) di matrice anglosassone.

Infatti, nell’ambito dell’ordinamento giuridico italiano tale acronimo non assume lo stesso significato che altrove, attese le notevoli differenze tra i sistemi di diritto pubblico.

In ogni caso, oggi risulta superato l’assioma del “è conoscibile tutto ciò che è pubblicabile”, essendo attuale, infatti, il principio per cui “è conoscibile tutto ciò che la P.A. detiene”.

Il D.lgs. 97/2016 muta a fondo la disciplina sull’accesso ai documenti della PA: chiunque, infatti, potrà presentare istanza d’accesso, senza obbligo di motivare la richiesta (art. 6, c. 1). In ciò il diritto di accesso generalizzato si avvicina al diritto d’accesso ai documenti della PA vigente all’estero – FOIA – in quanto il richiedente non deve essere obbligato a motivare la richiesta.

L’accesso generalizzato non sostituisce l’accesso civico previsto dall’art. 5, comma 1 del D.lgs. 33/2013, e disciplinato nel citato decreto già prima delle modifiche ad opera del D.lgs. 97/2016. L’accesso civico rimane circoscritto ai soli atti, documenti e informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione e costituisce un rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge, sovrapponendo al dovere di pubblicazione, il diritto del privato di accedere ai documenti, dati e informazioni interessati dall’inadempienza.

L’accesso generalizzato è del tutto indipendente da presupposti obblighi di pubblicazione e incontra, quali unici limiti, da una parte, il rispetto della tutela degli interessi pubblici e/o privati indicati all’art. 5 bis, commi 1 e 2, e dall’altra, il rispetto delle norme che prevedono specifiche esclusioni (art. 5 bis, comma 3).

L’accesso generalizzato deve essere tenuto distinto anche dall’accesso documentale, ai sensi della L. 241/1990, la quale prevede la possibilità di accedere ai documenti della PA solo a chi abbia «un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso» (art. 22, c. 1, lett. b).

È fondamentale notare, però, come l’introduzione del diritto di accesso generalizzato non abroga la previgente disciplina in materia di accesso documentale, la quale rimane in vigore

La finalità dell’accesso documentale ex l. 241/90 è ben differente da quella sottesa all’accesso generalizzato ed è quella di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà – partecipative e/o oppositive e difensive – che l’ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari.

Mentre la legge 241/90 esclude, inoltre, perentoriamente l’utilizzo del diritto di accesso ivi disciplinato al fine di sottoporre l’amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato, oltre che quello “semplice”, è riconosciuto proprio “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.

Dunque, l’accesso agli atti di cui alla l. 241/90 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi.

In conclusione, è evidente come nell’ambito dell’accesso alle informazioni pubbliche saranno disponibili due strade percorribili: l’accesso privo dell’obbligo di motivazione, definito «accesso civico» il quale a sua volta deve essere distinto in accesso civico “generalizzato” e “semplice”; e l’accesso documentale per tutelare una situazione giuridicamente rilevante.

Ciascuno dei tre modi di accesso alle informazioni pubbliche come evidenziato persegue diverse finalità.

Il FOIA, tuttavia, non può dirsi pienamente realizzato. La vigenza della L.241/1990 lascia intendere l’esistenza di un ambito ove l’accesso generalizzato non è possibile.

La Legge 241/1990 lo circoscrive ai documenti amministrativi e chiarisce che «non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo» (art. 22, c.  4).

Il D.lgs. 97/2016 garantisce il diritto di accedere non solo ai documenti, ma anche ai “dati” detenuti dalle pubbliche amministrazioni (art. 6, c. 1. 2); nel disciplinare le istanze di accesso, menziona, inoltre, le “informazioni” (le istanze devono identificare “i dati, le informazioni o i documenti richiesti”, art. 6, c. 1. 3).

Quanto ai casi di esclusione dall’accesso, in parte il D.lgs. 97/2016 richiama i casi di esclusione previsti dalla legge 241/1990, in parte introduce nuove definizioni, che però non si discostano di molto da quanto previsto dalla legge 241/1990.

In conclusione, attesa l’introduzione della recente linee guida ANAC, Determinazione n. 1309 del 28/12/2016, non è dato, ad oggi, riscontrare pronunciamenti giurisprudenziali o delucidazioni ulteriori anche da parte dell’ANAC sulla questione in oggetto.

Sebbene la determinazione ANAC citata paia estendere in maniera considerevole l’ambito di applicazione dell’accesso civico generalizzato, è opportuno rilevare come solo la prassi potrà dimostrare come verrà bilanciato il diritto di accesso civico (generalizzato e non) e il diritto di accesso documentale di cui alla legge 241/1990.