Diritto vigente e diritto vivente: il fiume eracliteo e le oscillazioni giurisprudenziali

È stato osservato (L. Ferrajoli): “Lo spazio della discrezionalità giurisdizionale affidato all’argomentazione giudiziaria e corrispondente al potere dei giudici è uno spazio enorme. Se chiamiamo diritto vigente l’insieme degli enunciati normativi e diritto vivente l’insieme dei loro significati quale risulta dalla loro interpretazione e applicazione, possiamo ben dire che mentre il diritto vigente è frutto della legislazione, l’intero diritto vivente è frutto della giurisdizione e perciò dell’argomentazione giudiziaria e, in particolare, di quella interpretativa”.

Oggi si assiste – e la stessa dottrina lo segnala – ad una crescente crisi del ruolo di limitazione dell’arbitrio svolto dal principio di legalità, che fonda lo Stato di diritto, seguita, parallelamente, da un’espansione della discrezionalità interpretativa in sede giurisdizionale.

È chiaro la discrezionalità interpretativa e l’argomentazione sono legittime e in taluni casi assumono carattere progressivo poiché a garanzia di diritti e interessi legittimi.

Talvolta, esse possono però assumere segno regressivo, derivando da un cedimento del principio di legalità.

È innegabile che spesso il legislatore, per così dire, accenna ed il resto spetta all’interprete, così come rileva la necessità di consentire ai Giudici di provvedere all’interpretazione evolutiva della legge per dare risposte adeguate alla costante evoluzione della realtà economica e sociale.

Come si legge nella relazione letta dal Primo Presidente della Corte di Cassazione nell’inaugurazione dell’anno giudiziario del 2022, spetta ai Giudici “l’individuazione del significato dell’enunciato (della legge) secondo le potenzialità di senso che vi sono incluse in coerenza con il sistema”.

Del resto, il diritto non può essere del tutto immobile e gli stessi interpreti sono calati nel tempo.

Ciò non significa che i Giudici “fanno diritto”, dovendo evitare che si sfoci in un ruolo “creativo” della giurisdizione, intendendosi con “creazione” non già l’interpretazione della legge, ma la “produzione di nuovo diritto” che potrebbe, questa sì, dar luogo a squilibri tra i poteri e minare l’effettività del fondamentale principio di legalità.

Tale considerazione, che peraltro potrà essere oggetto di autonomo approfondimento, aprendo il varco a molteplici riflessioni che non si esauriscono nelle poche righe di questo contributo, sorge ogniqualvolta ci imbattiamo nelle oscillazioni degli orientamenti giurisprudenziali.

Recentemente, il Consiglio di Stato si è espresso – si ritiene peraltro condivisibilmente – su un tema di interesse per chi si occupa della materia, vale a dire gli interventi edilizi ammessi su opere condonate.

Con la sentenza n. 2848 del 9 aprile 2026 la Sezione IV del supremo Consesso amministrativo ha accolto un orientamento meno restrittivo, ritenendo le opere condonate nello stato legittimo dell’immobile, superando il divieto di trasformazioni rilevanti espresso con la sentenza della Sezione VI n. 482 del 22.1.2025.

Secondo la sentenza di gennaio 2025: “(…) il condono edilizio non rende l’opera condonata legittima, ne evita solo la demolizione e ne consente il trasferimento, che sarebbe altrimenti vietato; conseguentemente le opere condonate non possono costituire il presupposto per la realizzazione di ulteriori interventi edilizi, che ne mutuano inevitabilmente la natura illegittima: opinando diversamente si finirebbe per attribuire al titolo edilizio rilasciato in sede di condono una sorta di “ultrattività indeterminata”, cioè una estensione oggettiva e temporale che va ben al di là dei limiti indicati nella L. 47/85 (e dalle successive leggi che hanno reso possibile la ripresentazione di domande di condono, i.e. la L. n. 724/904 e la L. n. 326/2003) (…) Debbono quindi ritenersi ammissibili, sui beni oggetto di condono edilizio, solo gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria e risanamento conservativo, per mera coerenza con il consenso che il legislatore ha dato al mantenimento delle opere medesime”.

Oggi, nella sentenza del corrente mese di aprile: “(…) pur se secondo una consolidata ma risalente giurisprudenza un immobile condonato può essere oggetto solo di interventi manutentivi e non di nuove opere, appare preferibile ritenere, sulla base dell’art. 9‑bis, comma 1‑bis, del d.P.R. n. 380/2001, che un immobile condonato acquisisce piena legittimità urbanistica e può essere oggetto degli stessi interventi consentiti a un immobile legittimamente assentito, ivi inclusa la ristrutturazione edilizia, posto che il rilascio del titolo in sanatoria, pur costituendo una fattispecie eccezionale di legge, alla luce del generale principio dell’ordinamento italiano ed eurounitario di certezza del diritto, che non ammette zone “grigie” e che è stato recentemente confermato dalla Corte Costituzionale come bene munito di tutela costituzionale, ed in conformità alle previsioni costituzionali di cui agli articoli 41 e 42 di tutela dell’iniziativa economica e della proprietà, deve necessariamente conferire al bene una piena legittimità giuridica sotto il profilo edilizio, ai fini di un suo godimento e di un suo commercio giuridico rispettosi delle esigenze di interesse pubblico generale sottese alla qualità, sicurezza e salubrità degli ambienti di vita e di lavoro, al diritto alla casa e al benessere economico dei lavoratori, delle comunità locali e dell’intero Paese. (…)”.

Insomma, un esempio di uno degli aspetti più dinamici e, forse, anche dibattuti del diritto: le norme e la loro interpretazione, dinamica, in sede giurisdizionale.

Michela Luraghi