L’esclusione dalle procedure di affidamento dell’appalto dell’operatore economico condannato per reati fiscali e previdenziali

L’art. 94 co. 6 prevede l’esclusione automatica nei confronti dell’«operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10».

L’art. 1 del richiamato Allegato II.10 chiarisce che: «costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazioni. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 […] ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale».

Da una lettura combinata con il disposto di cui all’art. 48-bis del d.P.R. n. 602/1973, si evince che la violazione deve considerarsi grave qualora l’importo superi la soglia dei cinquemila euro; tuttavia, ai commi 6 e 7 del medesimo art. 94 del D. Lgs. 36/2023 sono previste due distinte ipotesi di non operatività della causa di esclusione automatica in esame, che intervengono allorquando:

  • «l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta»;
  • «il reato è stato depenalizzato oppure quando è intervenuta la riabilitazione oppure, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell’art. 179, settimo comma, del codice penale, oppure quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna oppure in caso di revoca della condanna medesima».

Con specifico riferimento alla seconda ipotesi, occorre peraltro evidenziare che – secondo l’orientamento oramai prevalente in giurisprudenza – né l’estinzione del reato né tantomeno la riabilitazione del reo operano in via automatica, richiedendo in ogni caso l’intervento dell’Autorità giurisdizionale.

Afferma il Consiglio di Stato (sez. V, 12 dicembre 2018, n. 7025) sul punto: «Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo, ex multis, Cons.Stato, Sez. III, 29 maggio 2017, n. 2548), dall’art. 38, comma 1, lett. c), e comma 2, si ricava che, quanto all’estinzione del reato […] essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna (conformi: Cons. Stato, III, n. 4118-2016; Cons. St., Sez. V, n.3105-2015, n. 3092-2014 e n. 4528-2014)».

Un ulteriore profilo che occorre considerare è, poi, il seguente.

Ai sensi dell’art. 95 co. 1 lett. e), la stazione appaltante può, sulla base di una valutazione discrezionale, decidere di escludere l’operatore economico qualora accerti «che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità».

L’art. 98 co. 3, lett. h), n. 3) prevede, al riguardo, che: «L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: […] h) contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati […] 3) i reati tributari ai sensi del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74».

Ne consegue che la stazione appaltante è in ogni caso chiamata a valutare la gravità della condotta complessivamente tenuta dall’operatore economico, che non deve essere tale da incidere negativamente sulla fiducia che deve necessariamente improntare il rapporto contrattuale tra l’Amministrazione e l’operatore economico ai sensi dell’art. 2 del Codice dei contratti.

Detta valutazione deve tenere conto «del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa» (art. 98 co. 4).

Vincenzo Latorraca

Domiziana Contin