I principi delle procedure ad evidenza pubblica

Il terzo incontro del corso di perfezionamento in materia di contratti pubblici ha avuto ad oggetto i principi relativi allo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.

Sono intervenuti Carmela Leone, Professore Associato di Diritto Amministrativo Università Insubria e Guido Greco, Professore Ordinario di Diritto Amministrativo Università Statale di Milano.

La prof. Leone ha messo in luce la centralità del principio di economicità desunta dall’art. 30 del codice dei contratti pubblici (c.c.p.), principio che subisce dei temperamenti in varie parti del codice,

ma che, attesa la sua rilevanza, è generalmente applicabile.

Evidenti limiti all’operatività del principio di economicità sono contenuti negli artt. 34 e 50 c.c.p.

Nel primo articolo richiamato viene dato rilievo alla tutela ambientale. Si legge: “le stazioni appaltanti contribuiscono a conseguire obiettivi stabiliti dal piano ambientale”. Ovviamente il giurista non può che interrogarsi sul significato della norma e del termine “contribuiscono”, per poi giungere alla conclusione secondo cui debba intendersi che le stazioni appaltanti devono sempre rispettare i criteri ambientali e come debbano necessariamente motivare in caso di scostamento.

Allo stesso modo l’art. 50 c.c.p. disciplina le clausole sociali del bando di gara.

Detta norma, oggetto del correttivo, prevede oggi come i bandi, gli avvisi e gli inviti “devono” inserire specifiche clausole sociali e non già “possono”.

Conformemente all’orientamento del legislatore, anche la giurisprudenza europea sul tema si è pronunciata, modificando i principi su cui è stata sempre incentrata, ossia il ruolo fondante delle regole di mercato e la libera concorrenza, andando a perseguire nuovi obiettivi in cui la finalità sociale assume rilievo.

Nella seconda parte il prof. Greco si è concentrato sulla rilevante distinzione tra appalti e concessioni.

Il D.lgs. 50/2016 propone una distinzione tra i contratti di appalto e le concessioni.
l’individuazione della concessione si riferisce non tanto alla fase pubblicistica di individuazione del contraente, quanto piuttosto alla capacità da parte della pubblica amministrazione di definire chiaramente gli standard di qualità fondamentali per i cittadini, anche allo scopo di permettere ai privati l’elaborazione del piano economico-finanziario di sostenibilità.

Inoltre, vari sono stati gli orientamenti sulla reale distinzione tra concessioni e appalti: criterio del destinatario (rapporto bilaterale-trilaterale); il criterio gestionale; il criterio del costo.

Tuttavia, secondo la disciplina europea il criterio discretivo è il “rischio operativo”.

Esso è definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz), come “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare unareale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”
L’articolo 165, comma 1, precisa meglio: “nei contratti di concessione come definiti all’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv), la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario”.

La distinzione tra concessioni e appalti pubblici può essere riassunta come segue.

Le concessioni beneficiano di in una certa libertà delle forme di individuazione dell’operatore economico, tali per cui possono essere ancora considerate forme di regolazione del rapporto tra pubblica amministrazione e privati “escluse” dal campo di applicazione del codice, di natura privatistica, con l’eccezione dei principi e delle regole espresse negli articoli da 164 a 173 c.c.p.
Non solo, nelle concessioni è necessario che l’operatore economico finanzi la propria attività in maniera prevalente attraverso la vendita dei servizi resi alla collettività nel libero mercato, riducendosi, in tal modo, l’onere economico a carico dell’amministrazione concedente.

Il prof Greco ha infine evidenziato alcune contraddizioni apparenti. Prendendo in esame l’articolo 164, comma 2, ai sensi del quale “alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione” – non può che osservarsi come il richiamo alla disciplina degli appalti sia forte.

Tuttavia, nell’articolo 166 c.c.p, emerge una prima distinzione: “le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme di cui alla presente Parte. Essi sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici”.

In buona sostanza, l’art. 164 ccp pare contraddire l’art 166 ccp laddove richiama, in relazione alle concessioni, la disciplina prevista nella prima e seconda parte degli appalti: non si comprende quanto le amministrazioni possano essere ritenute libere di organizzare le procedure di scelta del concessionario, anche se non è pensabile che in materia di concessioni non siano previste delle regole specifiche che consentano l’applicazione dei principi del Trattato.