L’incidenza del commissariamento sulla partecipazione nei procedimenti per le opere pubbliche

L’istituto del commissario straordinario per la realizzazione di opere infrastrutturali di particolare complessità, introdotto con l’art. 4 del D.L. 32/2019 (cd. decreto “sblocca cantieri”), rappresenta una forma di amministrazione straordinaria che consente, in presenza di rilevanti criticità attuative, di attribuire poteri acceleratori e sostitutivi ad un soggetto nominato ad hoc con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Tale figura è chiamata ad intervenire su opere caratterizzate da un elevato grado di complessità progettuale, difficoltà esecutive, rilevanza socioeconomica o congestione procedimentale. A tal fine, i commissari straordinari «possono essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e operano in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto […] dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea» (art. art. 4 co. 3)

In generale, poi, «l’approvazione dei progetti da parte dei commissari straordinari (…), d’intesa con i Presidenti delle regioni territorialmente competenti, sostituisce, ad ogni effetto di legge, ogni autorizzazione, parere, visto e nulla osta occorrenti per l’avvio o la prosecuzione dei lavori, fatta eccezione per quelli relativi alla tutela ambientale (…) e per quelli relativi alla tutela di beni culturali e paesaggistici».

La disciplina è integrata dall’art. 13 del D.L. 104/2023, convertito con modificazioni dalla L. 136/2023, che introduce la possibilità di dichiarare alcuni programmi di investimento come di preminente interesse strategico nazionale, attribuendo al commissario straordinario ulteriori poteri derogatori, incluso quello di convocare di una conferenza di servizi semplificata e di rilasciare un’autorizzazione unica che sostitutiva degli atti abilitativi ed urbanistici.

Nel quadro giuridico appena delineato si pone il delicato problema del rapporto tra la figura del commissario e l’istituto del dibattito pubblico.

A fronte di una generale concentrazione di poteri in capo al primo, ivi compreso il potere di approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica predisposto in caso di interventi concernenti infrastrutture ferroviarie (art. 4 co. 2 bis), la legge non chiarisce espressamente se e come si debba svolgere il dibattito pubblico quando l’opera sia affidata a tale figura.

Non risulta, infatti, una disposizione specifica che escluda o disciplini diversamente l’applicazione dell’art. 40 in caso di commissariamento. Tuttavia, tenuto conto della ratio dell’istituto e dell’espresso richiamo ai principi fondamentali dell’ordinamento UE, deve ritenersi che, ove ricorrano i presupposti, il dibattito pubblico possa ritenersi compatibile anche con l’intervento del commissario, il quale deve tener conto delle osservazioni emerse, pur nel rispetto delle esigenze di celerità che ne giustificano la nomina.

In particolare, l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea sancisce il diritto ad una buona amministrazione, che ricomprende il rispetto dei principi di imparzialità, equità procedimentale, nonché di trasparenza. Ad essi si aggiungono il diritto di essere ascoltati e l’obbligo per l’Amministrazione di motivare le proprie decisioni.

Anche il principio di proporzionalità, previsto dall’art. 5 TUE, assume particolare rilievo. Esso impone che ogni misura derogatoria – inclusa l’eventuale compressione degli spazi partecipativi – debba necessariamente essere giustificata da motivi concreti e non eccedere quanto strettamente necessario al conseguimento dell’obiettivo straordinario.

In tale quadro d’insieme, l’eventuale elusione della fase partecipativa – pur in nome dell’urgenza e della semplificazione – determinerebbe un vulnus non solo ai principi costituzionali nazionali, ma anche a quelli di matrice sovranazionale, riducendo il dibattito pubblico a mera opzione discrezionale, in contrasto con l’approccio partecipativo multilivello che informa oggi la governance delle grandi opere.

Alla luce delle considerazioni svolte, risulta evidente che l’eventuale nomina di un commissario straordinario possa incidere profondamente sul ruolo e sulla portata effettiva del dibattito pubblico, anche in ragione del fatto che l’art. 4 co. 3 del D.L. 32/2019 consente di operare in deroga alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici e, dunque, potenzialmente anche delle garanzie partecipative ivi previste.

Occorre pertanto chiedersi se la ratio del dibattito pubblico possa essere preservata in virtù dei succitati vincoli inderogabili sovranazionali.

A tal riguardo, occorre considerare che, pur riconoscendosi l’importanza del principio di partecipazione nei procedimenti aventi ad oggetto interventi ad elevato impatto ambientale, il modello italiano di dibattito pubblico costituisce una forma ulteriore e non obbligatoria di coinvolgimento, che eccede gli standards minimi imposti dal diritto europeo. Ne consegue che non può ritenersi scontato l’obbligo, per il commissario, di recepirne o anche solo di considerarne formalmente gli esiti.

In tale quadro, merita attenzione la disposizione di cui all’art. 13 del D.L. 104/2023, la quale, sebbene riferita ai soli programmi di investimento di interesse strategico, prevede una forma di interlocuzione accelerata con le Amministrazioni competenti, comprese quelle locali.

Il comma 4, infatti, dispone che: «ai fini dell’esercizio dei propri compiti, il commissario straordinario, ove necessario, può provvedere a mezzo di ordinanza, sentite le amministrazioni competenti [che] si esprimono entro il termine di quindici giorni dalla richiesta». La norma pare confermare l’esigenza di preservare, anche nei contesti straordinari, un confronto istituzionale, seppur semplificato.

Ciò rende necessario, pertanto, verificare nel caso di specie la sussistenza effettiva dei presupposti di eccezionalità ed urgenza che ne giustificano l’attivazione, così da evitare un uso improprio dello strumento in contesti che, pur complessi, potrebbero essere affrontati nell’ambito della cornice procedimentale ordinaria, garantendo il pieno rispetto delle garanzie partecipative e del principio di leale collaborazione tra livelli di governo.

Mario Lavatelli

Domiziana Contin